“不知别国语言者,对自己的语言便也一无所知”。我认为,歌德的这句名言在法律上同样适用,只有具备有关外国法律制度的知识,方能正确理解本国的法律。“一切认识、知识均可溯源于比较”;“没有对比就没有进步”;在K﹒茨威格特的《比较法总论》中,我更是体会到法律比较在法律研究中的方法论意义,因此,在看到《民法学说与判例研究》一书中“比较法与法律解释适用”一文时,我触动很深。
在本文中,王泽鉴教授对作为法律解释适用方法的法律比较进行了全面的论述,阐明了法律比较在解释适用法律中的功能。不仅通过该文论述了以法律比较解释适用法律的基本理论,而且在其他文章中,大量地应用法律比较以阐释台湾有关法律,可谓将法律比较应用于法律的解释适用的范例。本文仅就法律比较在立法、法律适用两个方面谈一下自己的一点感想。
一、法律比较在立法中的功能
法律比较,在国内和台湾一般被称为比较法。比较法所比较的是不同国家的法律秩序,可分为宏观比较和微观比较。不过“严格言之,比较法此项概念,颇为不妥,因此比较法学者Lee称之为奇异之用语。……关于法律比较研究,德文称为法律之比较。” 本文亦从法律之比较的概念,并简化为法律比较。
通过法律比较方法,使读者能同时知现行法之实然与非然,有助于加深对现行法的记忆与了解。除此功能外,法律比较尚具有以下几个方面的基本功能:(1)增进认识法律的本质;(2)作为本国立法的参考资料;(3)促进国际了解及商务交易;(4)作为国际法律统一化的基础;(5)填补法律漏洞。 其中,法律比较为立法提供有关参考资料,以及在司法活动中的法律解释及填补法律漏洞的功能,对一国法律制度的完善与发展最为重要,而在法学应以解释适用法律为基本任务的观点下 ,法律比较在司法活动中的功能尤须重视。
对于法律比较为立法提供参考资料的功能,王泽鉴教授认为,“外国立法例(判例学说),有助于提供解决特定问题之各种可能类型,故各国(地区)修订法律之际,常引为参考,此为周知之事实,无待详论。”在前一段的讲座中,王教授还在不时强调判例道德的重要作用,建议大陆地区法官审理案件的而过程中,适当考虑以前的判例。基于此认识,王泽鉴教授在其为数不多(就比例而言)的以提出立法建议为目的的文章中,亦常通过法律比较以阐明其所提出的立法建议。比如在“雇用人无过失侵权责任的建立”(《研究》第1册)中,王泽鉴教授根据对德国法、英国法等立法例的介绍与评价,提出了在立法上确立雇用人无过失责任的建议。在“契约关系对第三人之保护效力”(《研究》第2册)中,王泽鉴教授又分别根据德国的判例学说以及美国的有关立法,指出了使特定范围之第三人亦得受契约法规定之保护的必要性,并作为立法上的建议。
二、在法律适用上的功能
法律比较在法律适用活动中的二方面具有重要功能,一为在法律解释中的功能,一为在法官造法中的功能。
(一)在法律解释上的功能
法律比较作为解释法律的方法,具有相当重要的地位,学者通过外国立法例阐释现行法律中的规定随处可见,之所以如此,是因为法律比较对于法律解释具有以下的作用:(一)发现问题、提供可能的答案。通过外国立法例(包括学说判例)与本国立法的比较,可以从两者的异同中发现本国法律在解释上的问题。外国立法例,特别是有关的判例学说,可以为本国相关法律规定提供不同的解释方案。(二)将本国法的特定法律原则明确化。阐明特定法律原则的存在。对于某些法律原则,外国立法例有明文规定,以作宣示或重申,而本国法律则未作明确规定,不过这些原则为本国法上的一般性原则的必然推论,或体现于各种具体规定之中。外国立法例的明文规定,则有助于发现这些原则,或使这些原则更加明确。比如关于契约原则,德国民法305条明文规定,“因法律行为而发生债之关系及其内容之变更,除法律另有规定,以契约为必要”,台湾民法无此明文,但此原则为意思自治原则的必然推论,法律未明定,但亦理应予以肯定,德国民法的规定即有助于此原则在台湾民法上的明确化。(三)阐明特定法律概念、规定的规范意义。一些法律概念或法律规定的规范意义的理解,往往存在多义性,在适用时必先明确其意义,法律比较对于法律规范意义的明确,更是具有重要的作用。比如王泽鉴教授在解释台湾民法118条的“处分”时,即引用相当于该条规定的德国民法185条的“verfugung”,以阐明118条的“处分”专指与负担行为相对应的处分行为(“出卖他人之物与无权处分”《研究》第4册)。 对于一些其解释存在重大争议的法律概念和法律规定,外国法的有关规定或学说虽未必能直接澄清有关的争议,但仍可支持特定的解释。
(二)在法官造法上的功能
对于作为法律适用的另一项活动的法官造法,法律比较同样具有相当的功能。法官造法首先表现为法律漏洞的补充,此外还包括制度的创新。法律漏洞补充的方法又有类推适用、目的性扩张与目的性限缩等方法。无论是何种类型的法官造法,法律比较在法官造法的活动中均具有一定的功能。在一些情形中,法律比较虽然不能为是否进行法官造法,以及如何进行法官造法提供直接的答案,但却能起着支持法官造法见解的作用。
随着经济全球化的发展,各国之间的交往越来越频繁,法律也面临着“全球化”的挑战,这种状况下,只有运用法律比较的方法,了解各种不同的法律秩序,才能使我们面临纠纷的时候处于优势。